作者：瞿鑫馨，西南政法大学硕士研究生，江西赣中律师事务所龙小林刑事辩护团队律师，江西省十佳侦查监督检察官，江西省检察理论调研骨干人才，江西省诉辩对抗赛三等奖，吉安市十佳公诉人，优秀辩手。
前井冈山市人民检察院检察委员会委员，侦监科长，员额内检察官。办理刑事案件数百起，专注刑事辩护及企业刑事法律风险防控。
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【导言】“乌龙辩护”简单说就是享有辩护权的主体（犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师）因为不当的辩护行为，导致了对己方不利的后果。有人也许会说，这不是葫芦僧办葫芦案吗？只有没有经验专业很差的律师才会犯这样的错误。真的如此吗？详阅本文，给你答案。
一、轻罪辩护之乌龙陷阱
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条之规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第三十一条也有类似规定。有学者据此认为，有控才有辩，无控则无辩。辩护律师仅能就指控的罪名提出无罪或罪轻的辩护意见，而不能从辩护功利性的角度出发，使得犯罪嫌疑人、被告人受到指控以外的刑事责任追究。
有学者认为这是刑事辩护“轻罪辩护之悖论”。笔者不以为然。刑事辩护律师针对控方指控的犯罪事实，提出准确的罪名适用的意见，认为不符合重罪的构成要件，以轻罪定罪量刑更符合罪责刑相适应之原则。此罪与彼罪之辩是刑事辩护的重要内容，并未增加新的事实或罪名，也没有使犯罪嫌疑人、被告人受到指控以外的刑事责任追究。
且在司法实践当中，辩护律师仅需分析轻罪与重罪在构成要件之异同，从而分析出犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为并不符合重罪区别于轻罪的构成要件。如在一起伤害案件当中，控方指控被告人的行为构成故意伤害致人死亡，辩护律师经阅卷、会见、调查等工作，认为现有证据无法认定被告人在主观上是出于间接故意的主观要件放任被害人死亡结果的发生，被告人忽视了被害人的特异体质，在与被害人的争执过程中，诱发了被害人的特异体质，导致了被害人死亡结果的出现，主观要件为过失。刑事审判法官采纳了辩护律师的辩护意见，认定被告人构成过失致人死亡罪而非故意伤害致人死亡。
由此可见，轻罪的判决结果，是控、辩、审三方在全面查明事实、分析案件的基础上得出的，而并非因为辩护律师的辩护，使得被告人超出其本身需承担的罪责，受到指控以外的刑事责任追究。
但在轻罪的辩护过程中，确实存在“乌龙陷阱”。以上例为例，若法官经审理后认为被害人的特异体质属于“意外事件”，被告人不应当承担故意伤害致人死亡或者过失致人死亡罪的刑事责任，而辩护律师在法庭上公然提出了被告人应当承担过失致人死亡罪的辩护意见，法官在判决中予以否认，将会显得比较尴尬，当事人及家属也许会质疑为何辩护律师不提出无罪的辩护意见。因此在此种情况下辩护律师仅需提出不符合重罪所需的构成要件即可。
此外，刑事辩护律师应当充分运用法理，结合案件事实及法定量刑，厘清重罪与轻罪的区分与界限。如故意犯罪重于过失犯罪，占有型犯罪重于使用型犯罪，特殊主体犯罪重于一般主体犯罪，暴力型犯罪重于平和型犯罪，特殊目的犯罪重于一般目的犯罪，组织型犯罪重于松散型犯罪，复杂客体犯罪重于简单客体犯罪。辩护律师需厘清什么罪名为重，什么罪名为轻，避免将轻罪名辩护成重罪名的典型“乌龙”。
如寻衅滋事的犯罪客体是复杂客体，除了包括他人人身权利、财产权利等客体外，主客体为社会管理秩序，行为人实施该行为的动机不在于侵犯他人的人身或者获取他人的财产，而在于满足自己争强好胜的心里。因此寻衅滋事罪相较于故意伤害、敲诈勒索等侵犯他人人身、财产权益的犯罪量刑更重。刑辩律师如果将故意伤害、敲诈勒索罪辩成寻衅滋事罪的，则是明显的“辩护乌龙”，是不负责任的辩护行为。同时辩护律师还需及时了解司法解释对于个别罪名量刑及量刑情节之调整，避免因为知识更新不及时导致的“乌龙辩护”。
二、无罪辩护之合理选择
无罪辩护之乌龙陷阱典型的如贪污罪和挪用公款罪之辩中。贪污罪中行为人利用职务便利，侵吞公款，具有非法占有目的，没有归还打算。挪用公款罪中行为人主观上只是暂时使用公款，没有非法占有目的。
在司法实务当中，如果被告人只是取得公款，而没有采取平账、冲账等方式掩盖消除罪证的，一般不宜认定为贪污。
而辩护律师如果贸然否认指控事实，认为被告人没有实施指控的犯罪行为，做无罪辩护的，法官可能会就此认为被告人否认挪用的事实，显然已不具有归还的打算，从而推定具有非法占有的目的。所以针对贪污罪或者挪用公款的指控，辩护人需要根据证据情况实事求是的辩护，不可盲目否认事实。
三、认罪认罚与倚墙式辩护
有些辩护律师想要追求认罪认罚从轻处罚的有效辩护效果，但又否认被告人实施了指控的犯罪事实，采取倚墙式的辩护模式。这将造成另一层面上的“乌龙辩护”。
首先会影响被告人认罪认罚的效果，被告人一方面认罪认罚，一方面又否认指控事实，法庭将会认为被告人认罪态度不好，没有认识到行为的严重后果。
其次会影响被告人供述与辩解的证明力，做这种倚墙式辩护，法官认为被告人摇摆不定，将会认为被告人供述与辩解不足为信，降低被告人供述与辩解的证据效力。
对于在案的证据无法形成完整的证据锁链，但结合司法实践情况而言，无罪判决较为困难的。同时罪轻辩护有空间，如存在自首、立功等从轻量刑情节。刑辩律师可以采取倚墙式的辩护策略，采用“退一步”的辩护模式，首先摆明观点，认为在案证据无法形成完整的证据锁链。但与此同时也需说明即便被告人的行为最后认定为有罪，也存在诸多的从轻、减轻的量刑情节。
但关于认罪认罚的选择上，笔者认为应当遵循立法和认罪认罚从宽制度的本意，不应当采取倚墙式的辩护模式，以防止认罪认罚从轻的期望落空，造成“乌龙辩护”，损害当事人利益。