作者：瞿鑫馨，江西赣中律师事务所龙小林刑事辩护团队律师，江西省十佳侦查监督检察官，江西省检察理论调研骨干人才，江西省诉辩对抗赛三等奖，吉安市十佳公诉人，优秀辩手。
前井冈山市人民检察院检察委员会委员，侦监科长，员额内检察官。办理刑事案件数百起，专注刑事辩护及企业刑事法律风险防控。
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【导言】自检察院离职后，有人问我原因，有人问我感想，有人为我遗憾，有人为我祝福。公诉人和律师朋友们经常问我刑事辩护工作与公诉工作有何异同。让我们从阅卷开始，开启这一话题。
一、公诉人的有罪底线与律师的无罪辩护
张军检察长指出，要防止刑事案件“带病起诉”，因此公诉人在阅卷时应当严守有罪底线，审查证据应当围绕在案证据能否形成完整的证据锁链，是否足以认定犯罪嫌疑人实施了犯罪行为。
辩护律师无罪辩护通常有以下几种情况：
1.事实不成立之辩护。
也即在案的证据无法证实犯罪嫌疑人实施了犯罪行为。如仅有犯罪嫌疑人供述，未有其他证据证实犯罪嫌疑人实施了指控的犯罪事实的，根据孤证不能定案原则，辩护律师可以确立事实不成立的无罪辩护思路。根据这一思路审查在案证据。再如，在案的证据存在矛盾。仅有犯罪嫌疑人供述与被害人陈述，两者之间关于犯罪事实的描述有重大矛盾，无其他证据印证任何一方的供述或陈述为真，辩护律师在阅卷的过程中可以采取列表对比法，将犯罪嫌疑人供述与被害人陈述的矛盾点予以一一列明，从而得出事实不成立的辩护思路。这种矛盾证据审查法，除了证据与证据之间矛盾的审查，还包括单个证据的证据内容之间存在矛盾的情况。如犯罪嫌疑人供述与辩解的有罪供述部分与无罪供述之间存在矛盾，无法直观、全面的反映案件事实，矛盾点无法排除合理怀疑的情况。此外，有些案件当中，公诉机关提供的证据形成了完整的证明体系，达到了证明标准，能够证明犯罪事实的成立。在这种情况下，辩护律师经过阅卷、会见工作，如果发现犯罪嫌疑人可能案发当时不在现场，没有作案时间或者未达到刑事责任年龄的，可以主动出击收集证据或者申请法庭调取证据，通过新的证据出现，从反面推翻控方的证据体系，达到事实不成立的辩护效果。
2.犯罪构成要件欠缺辩护。
犯罪构成要件除了刑法理论界的“四要件说”，主体、主观方面、客体、客观方面之外，部分犯罪还要求有特殊的构成要件，如盗窃、诈骗类犯罪要求以非法占有为目的，抢劫、转化型抢劫要求当场使用暴力或以暴力相威胁。在此类案件的阅卷过程中，辩护律师应当重点审查在案的证据能否证实特殊构成要件的成立。笔者曾经办理过一起亲属之间的盗窃案件。弟弟交了一个女朋友，想带女朋友出去旅游，但没有钱，于是写了一张借条给姐姐，未落款姓名，在姐姐的房间内拿了一万元人民币。姐姐发现后不知何人所为报案。经侦查是弟弟所为。在本案当中，结合犯罪嫌疑人与被害人的亲属关系，及犯罪嫌疑人案发前后的表现，应当认为犯罪嫌疑人没有非法占有的故意，不能认定为盗窃行为。
对于一些要求特定主体才能实施的犯罪，如签订、履行合同失职被骗罪主体要求是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。强奸罪的实行主体要求为男性。非法行医罪的主体要求是未取得医生执业资格的人。辩护律师在审查案卷的过程中，应当审查犯罪嫌疑人是否符合特定主体要求。
主观方面，主要审查行为人的主观形态，故意、过失还是意外事件，或者是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。如故意伤害罪要求主观方面是故意，如果行为人是过失造成了被害人轻伤的结果，则不构成犯罪。过失致人死亡罪要求主观方面是过失，如果行为人主观上并不明知被害人的特异体质，在日常接触过程中，被害人因为特异体质造成死亡的，不应当追究行为人的刑事责任。
根据张明楷教授的观点，犯罪的本质是法益侵害，判断一个行为是否构成犯罪，应当审查其是否侵犯了刑法所保护的法益，也即客体。需注意的是，判断法益是否侵犯不能一概而论，要结合当时、当地的情形以及国家政策、法规予以综合性判断。在一般情形下，用口水涂抹电梯按钮的行为属于道德范畴，不构成刑事犯罪。但是在目前，在疫情防控的当下，疑似或确诊未隔离的新冠病毒感染者，将本人口水涂抹在电梯按钮上，因为侵犯了刑法所保护的公共安全的法益，则构成以危险方法危害公共安全罪。
3.违法、违规行为辩护
犯罪与违法、违规行为之间没有绝对的鸿沟，有些行为是违法行为或者违规行为，却未达到刑事犯罪的严重程度。律师在此类犯罪的阅卷过程中，应当要重点审查在案的证据能够反映出犯罪行为造成了严重后果，达到了刑罚惩治的程度。
例如在经济犯罪案件当中，企业之间相互拆借资金，若私营企业管理者将企业的资金借给别的企业周转的，属于挪用资金的行为还是拆借资金的违规行为。就需要审查行为的严重程度，是否给企业的经营、管理和业务周转造成了重大影响和损失。
有些学者认为犯罪行为必然是违法行为，其实这种说法是不正确的。《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理、具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”由此可见，对于一个危害社会的行为，要么属于行政违法，要么属于刑事犯罪，不可能同时符合二者的条件。二者的区别在于违法的严重程度不同，辩护律师在阅卷过程中，应当做好这方面的工作。
4.情节轻微不构成犯罪辩护
情节轻微不构成犯罪辩护也被称为“但书辩护法”。《刑法》第十三条但书部分规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”与违法、违规行为辩护相类似，此种辩护也是情节辩护法，结合犯罪情节、被告人认罪态度等方面综合判定犯罪情节是否轻微。例如邻里之间发生的非法侵入他人住宅的案例，如果情节显著轻微的，没有造成他人恐慌后果的，不以实施其他犯罪为目的，通常可以做出情节轻微不构成犯罪的辩护。刑辩律师阅卷的重点也应当放在犯罪情节的考量上。
二、此罪与彼罪，控辩双方的立论与驳论
除了罪与非罪之争，轻罪辩护也是刑辩律师重要的辩护方向。轻罪辩护有故意犯罪到过失犯罪，如故意杀人罪到过失致人死亡罪；占有性犯罪到使用性犯罪如职务侵占罪到挪用资金罪；特殊主体到一般主体，如受贿罪到非国家工作人员受贿罪；暴力型犯罪到平和刑犯罪，如敲诈勒索罪到诈骗罪；特殊目的到一般目的，如绑架罪到非法拘禁罪；组织型犯罪到松散型犯罪，如组织卖淫罪到引诱、容留、介绍卖淫罪；复杂客体犯罪到简单客体犯罪，如寻衅滋事罪到故意伤害罪。
控辩双方的对抗性不只表现在法庭上，也体现在阅卷过程当中。公诉人审查证据，通过对证据的分析论证，建立立论。刑辩律师针对控方可能的立论基础，进行驳论，对控方立论的证据基础一一化解。
在轻罪辩护过程中，控方对重罪罪名进行立论，辩方予以反驳。同时辩方对轻罪罪名进行立论，控方通常不会针对轻罪名进行反驳。理由是，如果法庭对重罪不予认定，控方又对轻罪罪名进行反驳，最终可能会导致无罪的判决结果。
因此针对此种类型的案件，控方的阅卷工作应当在于稳定立论，寻求充分的证据证明重罪成立，已形成完整的证据锁链。但是在司法实务当中，公诉人改变侦查机关定性，将侦查机关认定的重罪改为轻罪的情况较为常见。此时公诉人经过系统阅卷，认为重罪的证据不足，无法形成完整的证据锁链，或者不符合案件事实及法律规定。于是自我否定重罪立论。建立轻罪立论。由于控方立场已经变更，此时辩护律师阅卷思路相应调整，仅需要围绕轻罪是否构成进行阅卷。
三、认罪认罚制度，量刑情节辩护的辩证统一
认罪认罚，是检察官主导下的量刑协商制度。参与主体有公诉检察官、犯罪嫌疑人（被告人）、辩护（值班）律师。检察官在确定量刑时，应当充分阅看影响量刑的证据材料。如归案情况说明、立功表现证明、首次讯问笔录、退赔退赃情况材料、被害人谅解材料、前科证明材料等等。辩护律师也应当全面客观的阅看影响量刑的证据材料，结合前述的辩护思路，在定罪基础上，充分阐述从轻的建议。也就是说在当前认罪认罚的背景之下，关于量刑情节的辩护及阅卷工作，公诉人与刑辩律师之间是统一大于对立的，经过公诉人、刑辩律师、犯罪嫌疑人（被告人）的三方协商，得出三方均认可的量刑结果。