作者：瞿鑫馨，江西赣中律师事务所龙小林刑事辩护团队律师，江西省十佳侦查监督检察官，江西省诉辩对抗赛三等奖，吉安市十佳公诉人，优秀辩手。
前井冈山市人民检察院检察委员会委员，侦监科长，员额内检察官。办理刑事案件数百起，专注刑事辩护及企业刑事法律风险防控。联系方式：13576869121（微信同号）转载请注明出处。
【导言】
谈及侦查人员职业风险防控，“刑讯逼供”、“非法证据排除规则”、“侦查人员出庭作证”是绕不开的话题。笔者从一名刑辩律师的立场出发，结合九年公诉人的职业经验。从公诉人、刑辩律师证据审查的方式、目的以及非法证据排除程序的启动、审查、适用，分析侦查人员出庭作证的必要性及对侦查人员职业风险的影响。以期规范侦查人员的取证方式，保障程序正义，同时对侦查人员在刑事诉讼程序中可能面临的取证风险做好防控。
一、刑讯逼供与非法证据排除的概念区分
首先需要明确的是刑讯逼供与非法证据排除不是划等号的。刑讯逼供指的是司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑、变相肉刑逼取口供的行为。非法证据的“非法”与“合法”相对应，指的是用不合法的方式取得的证据。广义上的非法证据，包括形式不合法以及在取证过程中侵犯了被取证人合法权益所取得的证据。
《刑诉法》规定，对于刑讯逼供所取得的被告人供述等应当依法予以排除。但是非法证据不属于必然排除的范畴。非法取得的瑕疵类证据，经补正，可以作为证据使用。
对于瑕疵证据的补正方式，司法实践中的通常做法就是侦查机关出具一份“情况说明”。大部分的刑事案件都能见到“情况说明”的足迹。“情况说明”的制作主体为侦查机关或侦查部门，“情况说明”的内容主要包括关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果 、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查证的原因、赃物未起获、不能鉴定比对指认辨认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖 、主体身份情况 、特情办案情况、通话记录 、自首立功等内容。这些内容从大的方面, 可分为实体法事实 、程序法事实和证据事实。实体法事实如关于自首、立功的“情况说明”；程序法事实如犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果 、其他涉案人员的处理情况；证据事实如关于不能鉴定比对指认辨认估价的原因 、有关证据存在形式瑕疵的原因 、案件管辖、 主体身份情况、特情办案情况 、通话记录的情况说明等 。可以看出，情况说明的内容大多数为程序法事实和证据事实，少数为实体法事实。
本文所讨论的仅是“情况说明”的一种形态，用于补正瑕疵证据的“情况说明”。侦查人员在制作此类“情况说明”的时候，需明确目的。“情况说明”不属于单独的证据种类，也不属于书证、鉴定意见或者现场勘查笔录等任何一种证据种类。它产生于刑事诉讼过程当中，无法还原案件事实，不属于证据。它的存在是为了让瑕疵证据获得补正。实践当中，有些瑕疵证据经过侦查人员“说明”之后，瑕疵的裂缝越来越大，就是因为侦查人员意识不到制作“情况说明”的目的。
二、非法证据排除规则的程序启动
非法证据排除规则适用于刑事诉讼全过程，侦查、检察、审判全过程都可以启动，但在司法实践当中，启动主体通常是律师。有经验的刑辩律师并不会贸然的启动非法证据排除程序。一是，非法证据排除程序的启动会招来侦查机关的反感。二是，即便在案的可能涉及非法的证据被排除，也并不会影响案件的判决结果。既然换取不到有利的辩护效果，又何必去引发侦查机关的反感呢。
反之，如果在案的关键证据可能系非法取得的，排除之后，无法形成完整证据锁链的，辩护律师出于维护犯罪嫌疑人、被告人利益的角度出发，一般都会启动非法证据排除程序。
（一）被告人供述与辩解的排除
口供一度被认为是“证据之王”，一个很重要的原因是被告人供述与辩解是直接证据，能够全面的反映案件事实。突破了口供，根据口供找出客观性证据，相互印证，就能形成完整的证据锁链。
而从刑辩律师的角度，一旦口供被排除，若没有其他的直接证据证明案件事实，间接证据无法形成证据锁链，排除合理怀疑的情况下，将有助于攻破控方证据锁链，获得最佳辩护效果。
刑辩律师针对以下几种类型的口供，会怀疑其真实性、合法性：1.口供反复性较大，极不稳定。有罪供述不符合常情常理。如嫌疑人仅在一次笔录中供述其有犯罪行为，其他笔录中均予以否认。而这一次侦查人员开始讯问的前二十分钟未开启同步录音录像。辩护律师就会怀疑在这二十分钟内，侦查人员是否刑讯逼供、威胁引诱了犯罪嫌疑人。2.有罪供述超出了犯罪嫌疑人的认知层面。笔者曾经办理过一起交通肇事案件，驾驶该机动车的是一名年逾六十的农村妇女，文盲或半文盲文化程度。供述当中却出现了很多专业术语，描写当天的风向、能见度等，远远超出了普通人的认知层面，辩护律师此时就会提出怀疑，供述中的内容并非是犯罪嫌疑人的真实表示。3.讯问时间、地点异常或同录设备突然损坏。对于讯问时间选择犯罪嫌疑人最为疲惫的时候，如连续十几天选择凌晨讯问犯罪嫌疑人，讯问地点未在看守所等法定羁押场所。甚至关键笔录制作过程中，同录设备突然损坏，辩护律师就会怀疑取证是否有不合法之处。
因此侦查人员在制作被告人供述与辩解的过程中，应当保持同步录音录像的完整性，选择在恰当的时间、法律规定的地点讯问犯罪嫌疑人，特别要注意时间逻辑，提讯证上提讯、还押时间与提讯开始、结束之间的时间差应当符合常理。同时笔录的制作应当充分的还原犯罪嫌疑人的真实意思表示，不可加入主观认知因素。
（二）其他言辞类证据的非法证据排除
对于被害人陈述，刑辩律师通常只是会分析其证明力的大小。当在案的直接证据仅有被害人陈述。尤其是性侵等“一对一”私密性强的犯罪当中，辩护律师将会将辩护重点放在被害人陈述的证明效力上。在司法实践当中，被害人往往会夸大其被侵害的事实，其陈述有时会存在矛盾和不合理之处，但辩护律师仅能分析其证明力，而不能论证其非法。
需要注意的是，侦查人员务必规范辨认笔录的制作。对于被害人辨认犯罪嫌疑人所制作的辨认笔录，证据来源于被害人，与被害人陈述具有统一的来源属性。在一起伤害案中，犯罪嫌疑人上午9点被民警抓获，在派出所内见到了被害人。辨认笔录制作于上午十点，在其他涉案人员未归案的情况下，被害人辨认出致伤的一刀是已归案的改名犯罪嫌疑人所砍。这就违反了辨认之前，不能让辨认人见到辨认对象的规定，辩护律师提出辨认笔录程序违法，应当予以排除的证据得到了法官的认可。
对于关键证人证言，如果对案件的最终处理起到了重要影响，并且有证据证明侦查人员取证违法，存在诱证嫌疑的，刑辩律师也会提出排除的意见。但这种情况在司法实践中并不常见。
（三）客观性证据的非法证据排除
排除了个别侦查人员制造虚假客观证据的情况，客观性证据的非法证据排除主要指的是对该客观性证据的收集程序当中的非法性。比如将几种不同来源的冰毒倒在同一器皿当中，证明毒品纯度，这就会导致得出毒品纯度的结论没有合法的基础。再比如在犯罪嫌疑人家中冰箱内查获了一块“野猪肉”，未制作扣押、提取笔录，无法证实经鉴定的“野猪肉”就是犯罪嫌疑人家中冰箱里的那块。
侦查人员在客观性证据的收集、调取过程中，应当有程序意识，依法提取、扣押，并制作笔录。
三、侦查人员出庭作证有何风险
很多侦查人员对于出庭证明取证合法非常的反感，也担心是否会被追究办案责任。但刑辩律师提出非法证据排除的初衷并不是为了认定刑讯逼供，追究相关人员的责任（个别哗众取宠，以跟公检法对抗为荣的律师除外）。多数律师之所以会提出非法证据排除只是为了排除案件的关键性证据，获得有利的辩护效果。
侦查人员出庭只需实事求是，说明取证过程即可。通常只需由审判人员审查是否存在刑讯逼供等非法取证行为的可能性，存在可能的，则相关证据不能用于证明待证事实。极少会当庭认定侦查人员存在刑讯逼供行为，甚至追究侦查人员的责任的情形。